Р Е Ш Е Н И Е

 

       211                             11.09.2017 г.                         град Хасково

         

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

         ХАСКОВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, Десети наказателен състав,

на двадесет и втори август две хиляди и седемнадесета година,

в публично съдебно заседание в състав:

 

                                                                                                              Съдия: Пламен Георгиев

 

Секретар: Десислава Вълканова

Прокурор:

като разгледа докладваното от съдия Пламен Георгиев

АНД № 771 по описа на Районен съд - Хасково за 2017 г. и за да се произнесе взе предвид следното:

 

          Производството е по реда на чл. 59 и сл. от Закона за административните нарушения и наказания.

          Образувано е по жалба от Г.И. *** срещу Наказателно постановление № 11 – 01 – 909/2015 г. от 11.03.2016 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, град София, с което на основание чл. 128б, ал. 1, вр. чл. 133, ал. 2 от Закона за обществените поръчки на жалбоподателя е наложено административно наказание – глоба в размер на 1000 лева за нарушение по чл. 25, ал. 10 от същия закон. В подадената жалба се релевират оплаквания за незаконосъобразност на атакуваното с нея наказателно постановление, което било и необосновано. Твърди се от жалбоподателя, че при издаването му били допуснати съществени процесуални нарушения, а освен това бил нарушени и материалният закон, като се излагат конкретни и подробни съображения във връзка с тази група основани на анализ на приложимите разпоредби на Закона за обществените поръчки. Моли съда да постанови решение, с което да отмени изцяло атакуваното наказателно постановление на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, град София.

          В съдебно заседание пред Районен съд – Хасково, жалбоподателят Г.И.И., редовно призован, не се явява и не изпраща представител.

          Административно – наказващият орган - Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, редовно призован, не се явява, чрез процесуалния си представител – ст. юриск. Н.С., оспорва жалбата и в хода по същество и в представени  писмени бележки навежда доводи за нейната неоснователност и законосъобразност на атакуваното наказателно постановление.

          Жалбата е подадена в законоустановения срок, срещу подлежащ на обжалване акт, от лице, легитимирано да атакува наказателното постановление, поради което е процесуално допустима.

          ХАСКОВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, за да се произнесе по основателността й и след като се запозна и прецени събраните доказателства при извършената проверка на обжалваното наказателно постановление, намира за установено следното:

          В хода на извършена от свид. М.К.Д. на длъжност старши финансов инспектор в Агенцията за държавна финансова инспекция проверка по отношение на Община Хасково, в рамките на осъществяваната финансова инспекция, възложена със Заповед № ФК – 10 – 656 от 15.06.2015 г. на Директора на АДФИ, град София, изм. Заповед № ФК – 10 – 851 от 30.07.2015 г. Заповед № ФК – 10 – 882 от 05.08.2015 г. и Заповед № ФК – 10 – 1066 от 24.09.2015 г., всички, издадени от Директора на АДФИ, град София било установено, че от Община Хасково, с Решение № 12 от 11.06.2014 г. на Кмета на Община Хасково била открита процедура по Закона за обществените поръчки с предмет „Ремонт на стадион „Хасково“, град Хасково, обхващащ административната сграда, сграда под козирката, външни тоалетни, разположени непосредствено до часовниковата кула, игрище, трибуни, входове и огради с посочена прогнозна стойност на дейностите 998 892.03 лева, без ДДС. Вписано е, че видът на обществената поръчка е открита процедура за строителство по реда на чл. 16, ал. 8 ЗОП. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. В Раздел IV.2.1 от одобреното обявление е вписано, че критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта при посочените по-долу показатели: 1. Оценка на стратегия за изпълнение на поръчката - тежест: 25; 2. Оценка на предложените методи за управление на риска - тежест: 20; 3.      Програма       за организация на строителния процес - тежест: 25; 4. Предлагана цена - тежест: 30. В одобрената документация за участие в процедурата, конкретно в Раздел V - Методика за определяне на комплексната оценка са възведени цитираните по - горе в обявлението показатели, като подробно е разписан начинът на определяне на оценката по всеки показател и определяне на комплексната оценка. По показател ТО1 за съответната организация и методология на поръчката е посочено, че е в сила всяко едно от обстоятелствата: „Предложена е организация на доставката на материалите“, по показател Т3: „Последователността и взаимообвързаността на предвидените дейности за постигане на целите на договора, вкл. чрез определяне на тяхната продължителност, която е съобразена с техническата спецификация, организация и подход за изпълнението на поръчката, а на стр. 30 от методиката: „В строителната програма всички дейности, предмет на поръчката са обезпечени с хора и машини, което е намерило отражение и в линейния график, но възприето в хода на финансовата инспекция било, че участникът не е посочил мотиви и обосновка за начина на разпределението им. След като било прието от контролните органи на АДФИ, че в качеството си на кмет на Община Хасково и възложител на обществени поръчки по чл.7, т.1 от Закона за обществени поръчки, на 11.06.2014 г. с Решение №12 за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Ремонт на стадион „Хасково“, град Хасково“, жалбоподателят Г.И.И. бил одобрил обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата, в които е включил показатели, които представляват „критерии за подбор“ по смисъла на чл. 25, ал. 2, т. 6 от Закона за обществените поръчки, свид. М.К.Д. достигнала до извод за допуснато нарушение по чл.25, ал.10 от Закона за обществените поръчки.

          В резултат, бил съставен от свид. М.К.Д. Акт за установяване на административно нарушение № 11 – 01 – 909/05.10.2015 г. Процесният АУАН бил предявен на дата 05.10.2015 г. в присъствието на свид. П.А.Б. на лицето, сочено като нарушител – Г.И.И., който го подписал, без да впише възражения в съответната предвидена за това графа, а екземпляр от него бил връчен на същата дата срещу подпис, видно от приложената разписка.

          Възражения срещу съставения Акт за установяване на административно нарушение са постъпили в законоустановения срок от дата на връчването му, с рег. № 11 – 01 – 909/09.10.2015 г., с които се навеждат доводи за допуснати съществени процесуални нарушения в хода на административнонаказателното производство и нарушения на материалния закон.

          При издаване на наказателното постановление, административнонаказващият орган, възприел изцяло фактическата обстановка, описана в акта за установяване на административно нарушение и след като счел доводите в подаденото възражение за неоснователни, на основание чл. 128б, ал. 1, вр. чл. 133, ал. 2 от ЗОП, наложил процесното административно наказание.

          Изложената дотук фактическа обстановка е категорично установена от представените по делото писмени доказателства, посочени на съответното място по – горе, както и от показанията на разпитаните в хода на делото свидетели. Съдът кредитира показанията на свидетеля М.К.Д. относно обстоятелствата, изложени в АУАН и тази около неговото съставяне, като еднопосочни с останалия събран доказателствен материал. Поради това съдът ги възприема като достоверни при обосноваване на фактическите си изводи. За последната група факти, съдът счита, че следва да се даде вяра на показанията и на свид. П.А.Б. за изнесените от нея обстоятелства около предявяване на съставения АУАН и връчване на екземпляр от него.

          При така установените факти съдът намира от правна страна следното:            

          Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 10 от Закона за обществените поръчки, отм., ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., когато избраният критерий е икономически най-изгодна оферта, възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. Съдържанието на тази норма е отчасти възпроизведено в Закона за обществените поръчки обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., доп., бр. 34 от 3.05.2016 г., изм. и доп., бр. 63 от 4.08.2017 г., в сила от 30.06.2017 г., като според текста на чл. 70, ал. 12 възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. Те съгласно чл. 70, ал. 1 ЗОП са основание за възлагане на обществените поръчки само ако са икономически най -изгодната оферта По силата на чл. 128б, ал. 1 от ЗОП отм., в редкацията, действаща към датата на деянието, възложител, който наруши забраната по чл. 25, ал. 5 или 10, се наказва с имуществена санкция в размер от 7000 до 25 000 лв. или с глоба в размер от 2000 до 7000 лв., а лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 - с глоба в размер от 2000 до 7000 лв. Според чл. 253, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, действащ към датата на издаване на НП и настоящото произнасяне, възложител, който утвърди методика за оценка на офертите в нарушение на чл. 70, ал. 9 или 10, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 5000 лв. Следователно, деянието, за което е наложено административно наказание на жалбоподателя, е обявено от закона за наказуемо с административно наказание, както към датата на твърдяното нарушение 11.06.2014 г., така и към настоящия момент, като с последвалия нов закон наказуемостта не е отпаднала, но същият не е по – благоприятен в случая за санкционираното лице, предвид установения размер на глобата и стойността на сключения договор, за да бъде налице основание по чл. 3, ал. 2 от ЗАН за приложението му в изключение от принципа за действие по време на материалноправните норми, въпреки предвидения по – нисък специален максимум на санкцията.

          В конкретния случай, при преценка законосъобразността на обжалваното НП, съдът намира, че не са допуснати нарушения на чл. 40 от ЗАНН, във връзка със съставянето в присъствие и връчването му лично на жалбоподателя. На същия е осигурена възможност да се запознае с неговото съдържание, както и да направи възражения по него, от която възможност се е възползвал. Следва да се отбележи, че процесният акт за установяване на административно нарушение формално отговаря на изискванията на чл. 42 от ЗАНН за необходимите реквизити и твърдяното нарушението е описано откъм необходимите признаци, характеризиращи го от обективна страна, На следващо място, обжалваното наказателно постановление е издадено в шестмесечния преклузивен срок по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН, приложим по арг. от разпоредбата на чл. 261, ал. 3 от действащия ЗОП, от компетентен орган, по който въпрос не е налице спор между страните, по съдържанието си отговаря на изискванията на чл. 57 от ЗАНН, установяващ изискуемите реквизити. Не е допуснато съществено процесуално нарушение и в процеса на налагане на административното наказание. В случая административното наказание глоба е наложено на основание чл. 128б, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, но в размер на 1000 лева, каквото наказание, в такъв размер в цитираната норма, приложена в случая, не е предвиден в редакцията на текста, действаща към датата на описаното в санкционния акт нарушение – 11.06.2014 г. Съгласно санкционната част на приложената административнонаказваща норма в редакцията й ДВ, бр. 33 от 2012 г., възложител, който наруши забраната по чл. 25, ал. 5 или 10, се наказва с имуществена санкция в размер от 7000 до 25 000 лв. или с глоба в размер от 2000 до 7000 лв., а лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 - с глоба в размер от 2000 до 7000 лв, а към момента на издаване на НП – ДВ изм., бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г., възложител, който наруши забраната по чл. 25, ал. 5, 9 или 10, се наказва с имуществена санкция в размер от 7000 до 25 000 лв. или с глоба в размер от 2000 до 7000 лв., а лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 - с глоба в размер от 2000 до 7000 лв, което изменение на практика не е засегнало санкционната част, а само вида нарушения, за която се прилага. От друга страна обаче, в текста на чл. 133, ал. 2 от ЗОП, отм. епосочено, че когато нарушенията по чл. 128 - 132а, с изключение на тези по чл. 129, ал. 4, чл. 129б, ал. 2 и чл. 132, ал. 3, са извършени при възлагане на обществени поръчки на стойности по чл. 14, ал. 3, предвидените размери на глобите и имуществените санкции се намаляват наполовина. С индивидуализиране на глобата в размер на 1000.00 лева за деяние по чл. 25, ал. 10 от ЗОП отм., на основание чл. 128б, ал. 1 от ЗОП и при позоваване на чл. 133, ал. 2 ЗОП отм. е следвало да бъде отчетено от наказващия орган, че това е възможно само в хипотези по чл. 14, ал. 3 от същия закон, като при цитиране на основанието за налагане на глобата е следвало да бъде направено позоваване и на този текст като юридическо основание за приложение на чл. 133, ал. 2 от ЗОП, отм. Нещо, което в случая не е изпълнено, но това процесуално нарушение не съставлява само по себе си основание за отмяна на санкционния акт, тъй като не е съществено такова, доколкото не е довело до накърняване правото на защита на санкционираното лице. Привлеченото към административнонаказателна отговорност лице е било наясно с твърденията за стойността на процесната обществена поръчка, или поне прогнозна такава – 998 892.03 лева, без ДДС и обстоятелствата в тази насока са ясно и безпротиворечиво изложени в наказателното постановление и жалбоподателят е наясно с тях, както и с последващия извод на наказващия орган, че тази стойност попада в границите по чл. 14, ал. 3, т. 1 ЗОП отм. и е основание за приложение на нормата на чл. 133, ал. 2 ЗОП, като наказанието е законосъобразно редуцирано от наказващия орган.

           От материалноправна страна обстоятелствата, изложени в акта и наказателното постановление, проверени от съда с допустими по закон доказателствени средства, се установяват по недвусмислен и категоричен начин от гледна точка съдържанието на решението на възложителя в лицето на Кмета на Община Хасково. Действително правото на възложителя да определи показателя за оценка на офертите, посочвайки в одобрената документация за участие в процедурата, конкретно в Раздел V - Методика за определяне на комплексната оценка по показател ТО1 за съответната организация и методология на поръчката, че е в сила всяко едно от обстоятелствата: „Предложена е организация на доставката на материалите“, по показател Т3: „Последователността и взаимообвързаността на предвидените дейности за постигане на целите на договора, вкл. чрез определяне на тяхната продължителност, която е съобразена с техническата спецификация, организация и подход за изпълнението на поръчката, а на стр. 30 от методиката: „В строителната програма всички дейности, предмет на поръчката са обезпечени с хора и машини, което е намерило отражение и в линейния график, но възприето в хода на финансовата инспекция било, че участникът не е посочил мотиви и обосновка за начина на разпределението им, е упражнено в нарушение на чл. 25, ал. 10 от ЗОП, отм. С тази разпоредба е въведена изрична забрана за включването на критериите за подбор, като показател за оценка, когато избраният критерий е икономически най-изгодна оферта. Въведеното ограничение в оперативната самостоятелност на възложителите е с оглед неправомерното смесване на условията на подбор на участниците и показателите на методиката за оценка на офертите, които са два независими етапа и тяхното смесване е недопустимо. С критериите за подбор се проверяват икономическите, финансови и технически възможности на кандидатите или участниците за изпълнение на договора, а с критериите за оценка на офертата - качествата на направените от тях предложения. Оценяването на икономически най - изгодната оферта изключва използването на показатели, свързани със способността на участника да изпълни договора, които са част от преценките за допустимост на участниците, а не относно това дали офертата отговаря на условията на възложителя. Следователно, мотивирано и оттам обосновано е прието, че одобряване с това решение на обявлението за обществената поръчка и документацията, са осъществени обективните признаци от състава на нарушение по чл. 25, ал. 10 от ЗОП отм. Констатациите от страна на контролните органи от състава на АДФИ за смесване на критериите по недопустим начин са изведени след като критерии са преценени в цялост и с оглед идеята за залагането им в методиката за оценка на офертите, изключващо тезата на жалбоподателя, че се отнасят до преимущества на офертите, а не до участниците в процедурата, като законодателят ясно е диференцирал двата етапа, макар процесите на преценка в редица случаи да са логически свързани. Поради това, атакуваното наказателно постановление следва да бъде потвърдено, след като е доказано нарушението, а така също и авторството, а при индивидуализация на санкцията, освен горните съображения, във връзка с приложение на наказващата норма и чл. 133, ал. 2 ЗОП, са взети предвид и всички останали факти от значение по чл. 27 от ЗАНН за индивидуализацията й съобразно установения специален минимум преди редукцията наполовина по чл. 133, ал. 2 от ЗОП отм.     

          Мотивиран така, съдът

 

Р Е Ш И:

 

          ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11 – 01 – 909/2015 г. от 11.03.2016г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, град София, с което на основание чл. 128б, ал. 1, вр. чл. 133, ал. 2 от Закона за обществените поръчки на Г.И. *** е наложено административно наказание – глоба в размер на 1000 лева за нарушение по чл. 25, ал. 10 от същия закон.

          Решението подлежи на обжалване пред Административен съд - Хасково в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

                                                                              Съдия: /п/ не се чете

Вярно с оригинала!

Секретар: В.А.